2021-07-17
4. 第一章民事法律关系(八)(三)抗辩权
1、抗辩权的概念、范围与特征
(1)概念。抗辩权,指针对请求权人的请求,得拒绝给付的权利。
(2)范围。
① 一时抗辩机包括:(a)先诉抗辩权;(b)双务合同履行抗辩权。
② 永久抗辩札 包括:(a)时效抗辩权;(b)其他自然债务抗辩权(如民间借贷中,约定利率时,按照“大于24%,小于等于36%的年利率”所计算的利息支付义务,属于自然债务,义务人均享有永久抗辩权。再如,民间借贷中,借贷双方没有约定利息时的利息支付义务,属于自然债务,义务人均享有永久抗辩权)。
(3)特征。
① 抗辩权法定。抗辩权仅限于法律的明确规定;约定的抗辩事由,不属于抗辩权。
② 功能(作用)在于阻碍请求权的行使。虽然请求权客观存在,但抗辩权人可行使抗辩权,拒绝履行自己的义务,阻碍请求权的实现。一时抗辩权可暂时阻碍请求权实现;永久抗辩权可永久阻碍请求权实现。
2、抗辩权与狭义的抗辩
(1)关系。民法上的抗辩=抗辩权+狭义的抗辩。
(2)说明。“狭义的抗辩”又称“否认权”,其特点在于,抗辩人不承认对方享有其主张的请求权,而是主张对方的请求权全部、部分不成立或者全部、部分已消灭。
② 权利全部、部分已消灭的抗辩。例如,主张债权已经(因为清偿、提存、抵销、免除、混同)全部或者部分消灭。
(3)区别。
① 功能不同。抗辩权的功能在于(虽认可对方请求权之存在)阻碍请求权的行使;“狭义的抗辩”的功能在于全部或部分否认对方的请求权存在。
② 须否主张不同。在诉讼中,法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”;但抗辩权必须由抗辩权人主张,法院不得依职权主动适用。
(四)形成权
1、形成权的概念、范围与特征
(1)概念。形成权,指依照权利人单方的意思表示(无须他人的参与),即可导致某一既存的法律关系(权利)变动(发生、变更、消灭)的权利。它是法律在特殊情形下赋予权利人的一种私人权力(Power)
(2)范围。形成权包括财产法上的形成权与身份法上的形成权两大类(如下表所示)。
(3)特征。
① 形成权的客体是民事法律关系。因为形成权的行使将导致法律关系变动,其作用的对象为民事法律关系。
② 形成权无对应的义务。形成权行使时,相对人处于容忍形成权行使之法律效果发生的法律地位,谈不上相对人负有何种法律义务。
③ 形成权具有从属性。形成权须依附于基础法律关系,不能与所依附的基础法律关系分离而移转。例如,合同撤销权、解除权不得脱离该完整合同关系而存在。
2、物权法上的形成权
① 共有物分割请求权(《民法典》第303条)。
② 按份共有人的优先购买权(《民法典》第305条)。
③ 典物回赎权(依据:民法理论)。
3、债法上的形成权
① (效力待定合同中的)追认权(《民法典》第145条与第171条)。
② (效力待定合同中善意相对人的)撤销权(《民法典》第145条与第171条)。
③ (可撤销法律行为中的)撤销权(《民法典》第152条)。
④ (选择之债中的)选择权(《民法典》第515条)。
⑤ 法定抵销权(《民法典》第568条)。
⑥ 法定解除权与约定解除权(《民法典》第562条、第563条等)。
⑦ (试用买卖合同中)买受人的认可权(《民法典》第638条)。
⑧ 房屋租赁合同承租人的优先购买权(《民法典》第726条)。
⑨ (间接代理中第三人的)选择权(《民法典》第926条)。
4、婚姻法与继承法上的形成权
① (可撤销婚姻中的)撤销权(《民法典》第1052条与第1053条)。
② 离婚请求权(《民法典》第1079条)。
③ 收养关系解除权(《民法典》第1114条与第1115条)。
④ 遗嘱撤回权与变更权(《民法典》第1142条)。
⑤ 遗产分割请求权(名为请求权,实为形成权)。
5、形成权正当性的来源
6、形成权的行使
① 行使形成权的行为都是单方民事法律行为(形成权一经行使就发生权利变动,符合法律行为的概念;依照形成权人单方面的意思表示即可引起权利变动,符合单方法律行为的概念)。可采用明示(书面通知或者口头通知)和默示(推定或者单纯沉默)两种方式。
② 形成权适用除斥期间,须在除斥期间内行使。除斥期间届满,形成权消灭。
③ 形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外,如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的,形成权的行使可以附条件或者期限。例如,解除权人甲向乙表示:“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租,则甲、乙之间的房屋租赁合同届时解除。”甲行使解除权时所附的期限明确,不至于导致法律关系不确定的后果,有效。
7、单纯形成权与形成诉权
(1)概念。
① 单纯形成权,指无须通过诉讼行使的形成权。多数形成权系单纯形成权。
② 形成诉权,指只能通过诉讼或者申请仲裁方式行使的形成权。如:(可撤销合同中的)撤销权、(可撤销婚姻中的)撤销权、离婚请求权等。
(2)区别。
① 权利行使方式不同。单纯形成权可以诉讼方式行使,亦可(在诉讼之外)以通知方式行使;形成诉权只能以诉讼或申请仲裁方式行使。
② 形成力产生时间不同。行使单纯形成权,通知(或者起诉状副本)到达对方时产生形成力,发生权利变动的效果;行使形成诉权,须待权利人胜诉的判决生效时才产生形成力,发生权利变动的效果。
③ 权利人胜诉判决的类型不同。单纯形成权人胜诉的生效判决系确认判决(对通知到达对方时发生之权利变动效果的确认);形成诉权人胜诉的生效判决系形成判决。
8、离婚请求权与形成权
(1)问题。观察诸多的离婚诉讼,一方起诉离婚的,有时法院判决离婚,有时法院却判决不准离婚。如此看来,是否离婚,并不是起诉离婚的一方说了算。可为什么民法还认为离婚请求权是形成权呢
(2)答案。
① “离婚请求权”与“起诉离婚的诉讼权利”是不同性质的权利。不享有“离婚请求权”的人,可能会依照《民事诉讼法》享有“起诉离婚的诉讼权利”。
② “离婚请求权”规定在《民法典》第1079条。如夫妻感情确已破裂,任何一方均享有离婚请求权,一方起诉离婚,调解无效的,法院应当判决离婚。这就没有商量的余地,属于起诉离婚一方说了算的权利,系形成权。
③ “起诉离婚的诉讼权利”规定在《民事诉讼法》第119条。即使夫妻感情尚未破裂,夫妻双方虽不享有“离婚请求权”,但夫妻双方均享有“起诉离婚的诉讼权利”。一方起诉后,若法院查明夫妻感情尚未破裂(离婚请求权不成立)自然判决不准离婚。
9、特别提示:下列两种权利不属于形成权
① 债权人撤销权(《民法典》第538条与第539条),其属性有争议,出题人采折衷说,认为债权人撤销权为综合性权利(包含请求权能与形成权能),不是形成权。
② 效力待定合同中相对人的催告权(《民法典》第145条与第171条),因为催告不会直接引起权利的变动。
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