2021-07-17
4. 第一章民事法律关系（八）（三）抗辩权
1、抗辩权的概念、范围与特征
（1）概念。抗辩权，指针对请求权人的请求，得拒绝给付的权利。
（2）范围。
① 一时抗辩机包括：（a）先诉抗辩权；（b）双务合同履行抗辩权。
② 永久抗辩札 包括：（a）时效抗辩权；（b）其他自然债务抗辩权（如民间借贷中，约定利率时，按照“大于24%,小于等于36%的年利率”所计算的利息支付义务，属于自然债务，义务人均享有永久抗辩权。再如，民间借贷中，借贷双方没有约定利息时的利息支付义务，属于自然债务，义务人均享有永久抗辩权）。
（3）特征。
① 抗辩权法定。抗辩权仅限于法律的明确规定；约定的抗辩事由，不属于抗辩权。
② 功能（作用）在于阻碍请求权的行使。虽然请求权客观存在，但抗辩权人可行使抗辩权，拒绝履行自己的义务，阻碍请求权的实现。一时抗辩权可暂时阻碍请求权实现；永久抗辩权可永久阻碍请求权实现。
2、抗辩权与狭义的抗辩
（1）关系。民法上的抗辩=抗辩权+狭义的抗辩。
（2）说明。“狭义的抗辩”又称“否认权”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有其主张的请求权，而是主张对方的请求权全部、部分不成立或者全部、部分已消灭。
② 权利全部、部分已消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）全部或者部分消灭。
（3）区别。
① 功能不同。抗辩权的功能在于（虽认可对方请求权之存在）阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”的功能在于全部或部分否认对方的请求权存在。
② 须否主张不同。在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。
（四）形成权
1、形成权的概念、范围与特征
（1）概念。形成权，指依照权利人单方的意思表示（无须他人的参与），即可导致某一既存的法律关系（权利）变动（发生、变更、消灭）的权利。它是法律在特殊情形下赋予权利人的一种私人权力（Power）
（2）范围。形成权包括财产法上的形成权与身份法上的形成权两大类（如下表所示）。
（3）特征。
① 形成权的客体是民事法律关系。因为形成权的行使将导致法律关系变动，其作用的对象为民事法律关系。
② 形成权无对应的义务。形成权行使时，相对人处于容忍形成权行使之法律效果发生的法律地位，谈不上相对人负有何种法律义务。
③ 形成权具有从属性。形成权须依附于基础法律关系，不能与所依附的基础法律关系分离而移转。例如，合同撤销权、解除权不得脱离该完整合同关系而存在。
2、物权法上的形成权
① 共有物分割请求权（《民法典》第303条）。
② 按份共有人的优先购买权（《民法典》第305条）。
③ 典物回赎权（依据：民法理论）。
3、债法上的形成权
① （效力待定合同中的）追认权（《民法典》第145条与第171条）。
② （效力待定合同中善意相对人的）撤销权（《民法典》第145条与第171条）。
③ （可撤销法律行为中的）撤销权（《民法典》第152条）。
④ （选择之债中的）选择权（《民法典》第515条）。
⑤ 法定抵销权（《民法典》第568条）。
⑥ 法定解除权与约定解除权（《民法典》第562条、第563条等）。
⑦ （试用买卖合同中）买受人的认可权（《民法典》第638条）。
⑧ 房屋租赁合同承租人的优先购买权（《民法典》第726条）。
⑨ （间接代理中第三人的）选择权（《民法典》第926条）。
4、婚姻法与继承法上的形成权
① （可撤销婚姻中的）撤销权（《民法典》第1052条与第1053条）。
② 离婚请求权（《民法典》第1079条）。
③ 收养关系解除权（《民法典》第1114条与第1115条）。
④ 遗嘱撤回权与变更权（《民法典》第1142条）。
⑤ 遗产分割请求权（名为请求权，实为形成权）。
5、形成权正当性的来源
6、形成权的行使
① 行使形成权的行为都是单方民事法律行为（形成权一经行使就发生权利变动，符合法律行为的概念；依照形成权人单方面的意思表示即可引起权利变动，符合单方法律行为的概念）。可采用明示（书面通知或者口头通知）和默示（推定或者单纯沉默）两种方式。
② 形成权适用除斥期间，须在除斥期间内行使。除斥期间届满，形成权消灭。
③ 形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲、乙之间的房屋租赁合同届时解除。”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。
7、单纯形成权与形成诉权
（1）概念。
① 单纯形成权，指无须通过诉讼行使的形成权。多数形成权系单纯形成权。
② 形成诉权，指只能通过诉讼或者申请仲裁方式行使的形成权。如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中的）撤销权、离婚请求权等。
（2）区别。
① 权利行使方式不同。单纯形成权可以诉讼方式行使，亦可（在诉讼之外）以通知方式行使；形成诉权只能以诉讼或申请仲裁方式行使。
② 形成力产生时间不同。行使单纯形成权，通知（或者起诉状副本）到达对方时产生形成力，发生权利变动的效果；行使形成诉权，须待权利人胜诉的判决生效时才产生形成力，发生权利变动的效果。
③ 权利人胜诉判决的类型不同。单纯形成权人胜诉的生效判决系确认判决（对通知到达对方时发生之权利变动效果的确认）;形成诉权人胜诉的生效判决系形成判决。
8、离婚请求权与形成权
（1）问题。观察诸多的离婚诉讼，一方起诉离婚的，有时法院判决离婚，有时法院却判决不准离婚。如此看来，是否离婚，并不是起诉离婚的一方说了算。可为什么民法还认为离婚请求权是形成权呢
（2）答案。
① “离婚请求权”与“起诉离婚的诉讼权利”是不同性质的权利。不享有“离婚请求权”的人，可能会依照《民事诉讼法》享有“起诉离婚的诉讼权利”。
② “离婚请求权”规定在《民法典》第1079条。如夫妻感情确已破裂，任何一方均享有离婚请求权，一方起诉离婚，调解无效的，法院应当判决离婚。这就没有商量的余地，属于起诉离婚一方说了算的权利，系形成权。
③ “起诉离婚的诉讼权利”规定在《民事诉讼法》第119条。即使夫妻感情尚未破裂，夫妻双方虽不享有“离婚请求权”，但夫妻双方均享有“起诉离婚的诉讼权利”。一方起诉后，若法院查明夫妻感情尚未破裂（离婚请求权不成立）自然判决不准离婚。
9、特别提示：下列两种权利不属于形成权
① 债权人撤销权（《民法典》第538条与第539条），其属性有争议，出题人采折衷说，认为债权人撤销权为综合性权利（包含请求权能与形成权能），不是形成权。
② 效力待定合同中相对人的催告权（《民法典》第145条与第171条），因为催告不会直接引起权利的变动。
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