求《司法审查在建设服务型政府中的作用--以审查强度的调整为视角》相关外文 毕设《基于单片机的电子温度计》,求一篇外文文献翻译.....

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源于1997年下半年的亚洲金融危机,先是给泰国、印度尼西亚、韩国和马来西亚经济以重创,1998年底又席卷了菲律宾、香港、马来西亚和新加坡。对当前发生在亚洲地区和其他地区(如巴西、俄罗斯)的金融危机的实质应当有清醒的认识。金融危机的背后隐藏着深刻的经济危机,经济危机又可能进一步诱发政治危机和社会危机。虽然我国的金融市场和人民币币值在东南亚金融风波面前保持了相对稳定,但金融法制不健全,金融监管薄弱,金融秩序仍有待整顿。1998年12月9日闭幕的中央经济工作会议明确指出,“加快制定金融管理的法律法规,建立和完善防范、化解金融风险的有效机制”。因此,必须采取切实有力措施完善现行的中国法治,从制度上防范金融危机。

一国金融危机的爆发既有国内的原因(内因),也有国际大环境的原因(外因);就内因而言,既包括市民社会和市场机制本身存在的金融隐患,也包括政治国家和政府干预诱发的金融隐患。因此,要从根本上防范金融危机,必须对症下药,从公法与私法(民商法)两个层面上构建防范金融危机的法律机制。由于篇幅所限,本文仅探讨国内公法与国内私法中的金融危机防范问题。当然,从国际公法与国际私法角度探讨国际金融秩序与经济秩序的安定性与可信赖性、加强各国之间的立法协调与金融监管合作也是非常必要的。

二、从公法的视角看政府干预在防范金融危机中的应有角色

(一)政府干预过多过滥,不可能有效地预防和化解金融危机和经济危机,只能加剧和推动金融危机和经济危机的爆发

现在有一种观点,认为我国目前能够幸免金融危机的原因在于,政府对经济生活进行了有效的干预,于是开始怀疑市场机制的作用,认为市场机制不如政府干预可靠。笔者认为,必须承认以下事实:我国目前能够幸免金融危机的原因很多,不仅有正确、及时的政府干预,也有20年来改革开放所逐渐形成的坚实的基本市场经济体制框架;亚洲金融危机给我国经济生活已经造成了负面影响,而且这种影响有可能继续加深;虽然我国人民币的汇率稳定,但我国也为此付出了巨大代价;我国存在着不少爆发金融危机和经济危机的隐患。

毋庸置疑,为避免金融危机和经济危机的阴影,我国离不开政府干预;即使亚洲金融危机过去了,我们仍然要充分发挥政府干预的积极作用。但问题在于,如何界定政府干预市场经济的范围,如何处理好政府干预这只“有形的手”与市场机制这只“无形的手”之间的相互关系,如何规范政府干预市场经济的行为。如果片面迷信政府干预万能论,不注重发挥市场在资源配置中的基础作用,一味纵容、鼓励不符合公正、效率、法治精神的政府干预行为,不仅不会阻挠社会主义市场经济体制的最终建立,而且会加剧和推动金融危机和经济危机的爆发。成也萧河,败也萧河。过去人们经常把“亚洲经济奇迹”主要归因于强大的政府干预;今天亚洲金融危机的爆发在很大程度上也主要归咎于强大、过度的政府干预。我们必须清醒地认识到:腐败行政、低效行政、黑箱行政本身就是金融隐患;过多过滥的审批本身就是金融风险。

(二)为防范金融风险,政府干预市场经济的法律形式必须限制在五个层次上

恰当地界定政府干预市场经济的范围,必须遵循以下原则:既要重视市场机制在资源配置方面的基础性作用,又要注意发挥政府在弥补市场机制缺陷、维护良好市场秩序方面的导向和校正作用;既要着力塑造和保护有中国特色的社会主义市场经济体制和社会主义市民社会,预防政府行政权对商法自治领域的不当侵入,又要强调和树立政府在经济生活中的应有权威;既要告别政府万能论,避免重弹政府大包大揽的老调;又要摒弃政府无为论,反对漫无边际地削弱政府职能;既要坚决转变和革除政府直接管理企业的旧职能,又要创造性地扩充和发展政府干预市场经济的新职能。

上述理念已经成为我国当前经济体制改革的主导思想。但是,把理念转化为现实,比起把理念表达清楚更为不易。在操作层面上如何解决好政府干预与市场机制、企业自治之间的衔接与契合,法学界似乎还缺乏深入的探讨。笔者认为,以经济行政机关和企业的相互关系为座标,政府干预市场经济的法律形式可以从以下五个层次上去观察:

1• 尊重企业商法自治原则和诚实信用原则( 简称尊重型干预)。

这是第一层次的干预。商法自治是私法自治原则(Prinzip der privatautonomie
)或意思自治原则(L’ autonomie de la volonte
humaine)的一个重要组成部分。根据该原则,企业在法律规定和公序良俗容忍的范围和限度内,有权为了追求自身的经济利益,以自己的名义实施各种商事行为,从而为自己创设一定的商事权利、设定一定的商事义务,国家对此只能消极地予以确认和保护,而不能积极地予以干涉和妨碍。企业商法自治原则是市场经济和市民社会的需要和体现,也是现代商法和经济法的共同基础。企业商法自治原则又可以引申出三项基本原则:(1)企业财产所有权尊重(所有权绝对或所有权不可侵)原则。企业的生存和盈利,要求这个企业拥有实实在在的财产所有权(包括法人所有权)、特别是可以使用的资源,最为典型的包括资本、劳动、管理与技术。(2)企业的商事行为自由(含契约自由)原则。尽管有些当代法学家发出了“合同死亡”的慨叹,但契约自由在商法中作为一项根本原则并未发生动摇。(3)过错责任原则。企业在经营过程中,谁有过错,谁承担相应的法律责任和经营风险。该原则有利于鼓励企业放心大胆地开展商事流转、缔结各种商事关系,更好地取得利润的最大化。

在市场经济社会,市场风险和金融隐患无时不在、无处不在。企业商法自治原则和诚实信用原则,要求建立利益与风险、权利与义务对称机制,要求实现决策权利、决策利益与决策风险的企业化、分散化,能够在微观层次上自动、公平地抑制体制性金融危机的爆发。这种避险功能的发挥表现在两个层次上:首先,有利于实现市场风险与政治国家的隔离,既避免了政治国家制造的市场风险,又能把现有的市场风险局限于市场机制之中,从而防止了市场风险对政治国家的冲击;其次,能够合理地在市场主体之间分配市场风险,从而实现市场机制本身对市场风险的吸收和消化。因此,在一般情况下,债务人的违约、企业的资不抵债与关门破产不会诱发体制性的金融风险与信用危机。可见,为避免政府干预制造不必要的金融风险,为避免全体纳税人与全社会承担本不应由自己承担的金融风险,必须强调企业商法自治、诚实信用、契约自由与自己责任等基本市场法则。

当前,经济行政机关转变职能的重要内容就是,尊重企业财产所有权和企业的经营自由,满腔热忱地推动企业主体的商人化、法人化和平等化,推动企业行为的市场化、自由化、契约化、竞争化、公平化、公正化、规范化和诚信化。政府作为市场经济中的“裁判员”,要主动撤离资源的配置活动,不得随意越过市场、直接干预企业的投融资等商事活动,更不得与民争利。政府投资上项目,应当精而又精,把有限的财政资金用在刀刃上。重复建设,重复投资本身就是金融隐患。强调企业自治或企业意思自治,是政企分开、转变政府职能、实现商事权利由政府回归企业的关键。因为绝大多数商事活动是靠无形的手,即市场主体的个体自我调节机制去实现的。在这个意义上说,尊重型干预就是不干预、少干预;微观干预最少的经济行政机关是最好的经济行政机关。

鉴于我国多年实行计划经济体制,政府尚未完全养成自觉尊重企业商法自治原则和诚实信用原则的习惯,政府的这种尊重义务应当被视为当前我国经济行政机关对企业所负的首要义务。要在实践中做到这一点,就需要在观念上打破人们在计划经济体制下形成的,盲目迷信国家和政府、甚至认为国家和政府万能的固有观念。在相当长的社会主义市场经济阶段,我国将实行“小政府、大市场、大社会”的市场经济体制,国家和政府不可能为公民个人和企业提供“从摇篮到坟墓”的一揽子福利,并因此而取消公民个人和企业的自我奋斗。

2•保护企业公平竞争与公正交易应有秩序( 简称保护型干预)。

这是第二层次的干预。仅仅尊重企业商法自治还是不够的。因为企业的经营自由,在不法利益和不良动机的驱使下,有可能被滥用。假冒伪劣、限购排挤、商业贿赂、商业欺诈、虚假广告、非法传销、倾销、搭售、围标、行政垄断、经济垄断等丑恶商事现象也会滋生蔓延。没有健全的市场管理法治,就没有消费者和企业赖以公正交易和公平竞争的大舞台,政府进行宏观调控的信号也会失真,从而误导企业行为。

没有规矩,不成方圆。政府应当坚决制止和反对损害消费者和竞争者利益的不法、不正当行为,为企业和经济组织创造良好的公平竞争与公正交易秩序,努力培育和维持一个涵盖各类生产要素的、成熟、开放、诚实、公平、统一的社会主义大市场。要维护市场经济的公正性、公开性、公平性,经济行政机关必须发挥应有的保护性职能。但政府不得为了私利而限制公平竞争、垒起行政垄断和地方保护主义的“篱笆墙”。行政垄断和地方保护主义不仅保护落后,压抑竞争;而且阻碍资金流、物流与信息流在全国大市场内部的循环,在深层次上潜伏着金融隐患。所谓“地方保护主义是块臭豆腐,闻着臭、吃着香”的实用主义态度必须予以纠正。

保护型干预与尊重型干预是密切相连的。因为,保护企业公平竞争与公正交易应有秩序,实际上就是要保护企业商法自治原则和诚实信用原则不被滥用。但要明确,企业商法自治原则受到了侵害,并不必然导致行政权的干预。在很多情况下,博大精深、体系严密的民商法原则和制度,包括诚实信用原则、公序良俗原则、合同制度、民事侵权制度和民事责任制度等,都足以被企业和市场主体自觉引用,从而铲除不法、不当的市场行为,理顺受害人与不法、不当行为人之间的利益关系,恢复市场的正常秩序。而且,即使行政权介入的结果,导致了不法、不当行为人的行政法律责任,也不能代替受害人与不法、不当行为人之间私法关系的再调整。经济行政机关以行政罚款代替民事赔偿的做法更是错误。

3•对国民经济进行宏观调控( 简称宏观调控型干预)。

这是第三层次的干预。政府直接管理经济的传统模式要尽快向宏观经济调控模式转变。在真正还权于企的同时,把大多数经济行政行为由政府对企业的直接、微观管理模式转变为间接、宏观调控模式。把综合经济管理部门改为宏观调控部门,绝不是简单的名称更换。宏观经济调控要“抓大放小”,该管的管住、管好;不该管的,放开、放活。宏观经济调控的对象与其说是企业,不如说是市场。因为,政府原则上不能直接介入企业的微观商事活动,对企业决策直接产生影响作用的,与其说是政府,不如说是被政府引导和调控的市场。政府、市场、企业这三者的关系可以概括为政府调控市场、市场引导企业。

宏观经济调控以追求社会整体经济利益、宏观利益为目标。如果说市场机制和商法自治原则的主要功能是保持和增强企业活力,那么宏观调控和宏观调控法律制度的主要功能是对国民经济进行合理的调节,确保国民经济经济有序运行。所谓“没有微观管理权,宏观调控权必然用不好”的观点是错误的。

要确保国民经济宏观调控的方向正确、效果良好,就必须明确宏观调控的目标。在实践中,对此存在着广狭不同的解释。狭义解释仅限于经济增长率和全国商品零售价格涨幅;广义解释除覆盖这两项内容外,尚包括全社会固定资产投资增长率、居民消费价格涨幅、财政收支差额、货币发行量、外贸进出口总额、人口自然增长率、城镇登记失业率、农村贫困人口减少数量、主要工农业产品产量、全社会固定资产投资总规模、基本建设计划新增主要生产能力、广播电视人口覆盖率、城镇居民人均可支配收入和农村居民人均纯收入实际增长率。

笔者认为,宏观调控的目标在不同的历史时期、在不同的社会经济政治背景下,有着不同的内容。但不管在何时何地,宏观调控的目标还是具有一些本质性的要求,那就是:平衡经济总量,优化经济结构,防范金融风险,抑制通货膨胀,推动国民经济的稳定、快速、健康、可持续发展。其中,总量平衡与稳定发展是宏观调控目标中的精髓。当然,这种目标需要因时制宜、因地制宜,允许在不同的情形下有所侧重。但是,片面追求国民经济发展速度是错误的,在当前亚洲金融危机加深和世界经济衰退的情况下,更是有百害而无一利。本世纪初的“泰坦尼克号”就是因为船长轻信了一位记者的建议、为创造舆论轰动而全速行驶、最终撞遇冰山而沉没的。

为了实现宏观调控的目标,就要设计一系列宏观经济调控手段。这些手段主要包括:(1)政策引导。即制定经济和社会发展战略、方针和产业政策,在此基础上制定行业规划和行业政策,控制总量平衡,规划和调整产业布局;(2)杠杆引导。即根据产业政策和规模经济要求,运用利率、税率、汇率和价格政策等经济杠杆,引导企业调整产品结构和企业组织结构调整,实现资源合理配置;(3)信息引导。政府要及时发布各类与企业经营密切相关的宏观调控政策及其贯彻情况的反馈信息,从而引导企业决策行为;(4)市场准入。即政府为了实现特定的宏观调控的目标,根据法律规定,对适格企业发放行政许可。未获行政许可的企业不得进入特定市场。为兼顾宏观调控的有效性与经济行政的廉洁性与公正性,应当严格规制政府发放行政许可的范围与程序。行政许可的适用范围要少些,少些,再少些;精些,精些,再精些。铺天盖地的行政审批和行政许可,不仅起不到防范金融危机的作用,反而会对金融危机的爆发产生推波助澜的作用。既然行政审批无法担保上市公司和证券投资基金对投资者和社会负责,保障不了企业在被审批后一定能够承担社会责任,为何不取消不必要的行政审批,代之以行政登记和高强度的社会信息披露制度呢?(5)行政指导。即政府为了实现特定的社会经济利益目标,运用其享有的行政权,引导和规劝企业为一定行为或不为一定行为;(6)法律监督。事中和事后的监督,与事先引导同等重要。政府要加强对企业商事行为的监督检查,制止违反宏观调控法律制度、破坏宏观调控的企业活动。

宏观调控的主要手段绝不是互相孤立、互不搭界的。它们应当彼此协调、相互衔接、相辅相成,共同构成一个内在统一的有机整体,即宏观调控体系。在一部庞大的全国性宏观调控大机器中,每个调控部门只不过是一个螺丝钉。因此,各个宏观调控部门一定要识大体、顾大局,随时牢记共同的宏观调控目标。要强调部门间的团结、合作、沟通、默契和团队精神。宏观调控机制内部不能发生内耗。尤其是国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、财政部和中国人民银行这四家宏观调控部门,要力戒不同的宏观调控手段之间各自为战、互不协调,甚至互相矛盾、互相抵销、让企业和市场主体搞不清究竟以哪个调控手段的马首是瞻。值得指出的是,虽然我国的金融风险监管机构体系已经初步形成,既包括中国人民银行,也包括中国证监会和中国保监会等监管机构。但是,这种多头监管的体系也存在着各自为政、互不协调的弊病,亟待改革。这对于深化金融改革,逐步建立与社会主义市场经济发展相适应的金融调控监管体系,防范和化解金融风险,促进国民经济持续、快速、健康发展,都具有十分重要的意义。

应当明确,宏观调控法的重心与其说是规制被调控者的行为,不如说是规制调控者的行为。宏观调控者应当自觉接受法律的规制和监督。

4•促成企业享受法定权利和利益( 简称促成型干预)。

这是第三层次的干预。这一干预的特点是促成和帮助企业取得最佳的经营效果。它既不同于消极的尊重型干预和保护型干预,也不同于直接的给付型干预。其表现形式多种多样。例如,提供企业决策和经营活动所需要的信息和咨询;协调企业与其他单位之间的关系,保障企业的正常生产经营秩序;为企业正常的购并活动、投融资活动和其他商事活动,清除地方政府、政府部门或其他社会组织的不正当干预;为企业摆脱历史包袱、轻装上阵而建立和完善职工养老保险等社会保障体系。

政府进行促成型干预要注意度的把握,力求帮忙而不添乱、热情而不专断,力戒喧宾夺主、包办代替,更不得助纣为虐。例如,政府可以为民营企业的合并和重组创造条件,但不得越位干预,硬性捏合、拉郎配;政府可以为企业的股票上市清除障碍,但不得搞“捆绑上市”、“包装上市”的恶作剧;若此等等。

5• 向企业提供某种经济利益( 简称给付型干预)。

这是第四层次的干预。在市场经济条件下,适当的经济利益给付也是必要的。经济行政机关有义务为了推动整体社会经济利益(如鼓励开发中西部地区、鼓励开发高科技产品、鼓励产品出口创汇、鼓励民间投资、鼓励企业承担社会责任),而向企业政府采购、政府补贴和奖励(如出口补贴、退税、贴息)等经济利益。当前,我国固定资产投资不是过热,而是偏冷。为确保国民经济的可持续增长,政府应当加大对科教、农业和城市基础设施的投资力度,从而拉动市场内需,带动整个国民经济的发展。政府还可以直接向企业提供定单,与企业签订政府采购合同。包括政府采购合同在内的经济行政合同将会愈来愈成为国家干预市场经济的重要有效形式。

政府的给付型干预不仅适用于企业,而且也适用于作为公民个人的劳动者、消费者等市场主体。如政府有义务为劳动者创造就业机会、提供社会保障体系等。从广义上说,经济行政机关向企业提供的信息和社会服务,实质上也是一种给付,只不过与传统的财物型给付有所不同而已。

给付型干预是围绕特定的宏观经济调控政策,或者为了国民经济的整体利益而展开的,不是为了企业的个体经济利益而搞扶贫救济、“普渡众生”。应当充分体现平等对待的原则,不得开后门。因而,这与传统计划经济体制下政府无止境地向企业输血、企业无休止地向经济行政机关要钱要物的“跑部钱进”现象不同。

(三) 经济行政权的行使要遵守法定、效率、公平、人权尊重四原则

1•经济行政权法定原则

经济行政权法定原则应予尊重。虽然政府与被干预企业之间不平等,但也要贯彻经济行政权主体法定、内容法定与发动程序法定原则。要杜绝违法行政、脱法行政、卖法行政、弄法行政。经济行政权的行使不仅要合乎行政法,也要合乎民商法和经济法的规定。民商法和经济法实质上都是对经济行政权的限制。因为行政权力与商事权利都是资源的法律配置方式,二者此消彼长,是一种零合关系。商事权利的应有生存空间被确认、扩大了,行政权力的滥用空间也就相应地缩小了。行政权力制造的金融风险就能降到最低限度。

经济行政行为本身就是法律手段。不少官方文件经常把经济手段、行政手段和法律手段相提并论,有违法治精神。因为,经济手段和行政手段都是法律手段;二者有时很难划分,如税收手段;法治经济也不容忍超法律的经济手段和行政手段。建议把上述提法改成“民事手段、行政手段和刑事手段”或者“立法手段、行政手段和司法手段”的三分法。

不仅具体行政行为要合法,抽象行政行为也要合法。在政府制定行政法规和行政规章时,既要大胆地推进经济体制改革、果敢地进行制度创新,也要注意避免无谓的名词创新,预防和减少不应有的概念混乱。经济行政法规和行政规章中的术语应尽量与现行法律和基本法学原理中的术语一致起来。为解决好这一问题,政府部门应当自觉、主动地聘请法学家参与经济行政法规和行政规章的论证、起草和把关。

2•效率原则

经济行政权的行使要体现合法性原则,也要体现效率原则。政府要增强服务和效率意识,自觉树立尊重市场主体合法利益的市场主体本位意识,从骨子里面剔除轻视企业权利、鄙视商法自治的封建官本位意识。要增强政府的公仆意识,必须十分强调纳税人的主人意识、公民的人权意识。一些政府工作人员误以为“经济法治”是指政府用法律手段(法)治企业、整企业,而不是指依法保护、成全、服务于企业。这种观念急需转变。要破除官气十足的衙门作风,克服“门难进、脸难看、话难说、事难办”的怪现象,制止公文丢失、公文旅行、审批速度过慢、甚至谎称公文丢失、拖着不办、坐等进贡行贿等封建社会旧官场上恶劣伎俩的重演。经济行政机关应当有一部可资遵循的、对办事期限作出明确规定的《行政程序法》。依笔者之见,如果经济行政机关超过了法定办事期限,仍然不给予明确答复,既不表示同意,也不表示反对;那么,有关的企业和市场主体有权推定经济行政机关已经默示地表示同意。此种推定权,应当得到所有经济行政机关,乃至全社会的尊重。其他经济行政机关不得以该机关没有审批、盖章为由,拒绝为企业和市场主体提供行政服务。

一、司法审查的门槛
司法审查的门槛即行政诉讼的受理条件,指的是一个争议符合哪些条件才能成为法院可以审理的行政案件。美国进入20世纪以后,行政权的不断膨胀,使“三权分立”这一宪政基石一度动摇,自由和人权受到威胁,为维持权力平衡和权利保障之需要,司法对行政加强了控制的力度,其重要表现之一,降低司法审查的门槛,让起诉变得更加容易。具体有以下三方面的内容:
(一)被诉行为标准:从不可审查的假定到可审查的假定
20世纪以前,法院基于对“三权分立”原则的严格解释,为避免干预行政,在行政案件的受理上持不可审查的假定立场,即私人只能对法律规定可以起诉的行政行为提起诉讼,法律对于行政行为是否可诉未作规定的,法院应作不可诉的推定。20世纪,法院放弃了不可审查的假定,将可审查的假定确立为受理行政案件的指南,即在法律对行政行为是否可诉未作规定的,应作可诉的假定。那么,有什么理由支持可审查的假定呢?最高法院判例揭示了两点理由,第一,“确认法律授予行政机关权力范围的责任,是一个司法职能。”也就是说,行政机关的权力有多大,不能由行政机关自己做最终判断,而应由司法来最终决定;第二,“国会建立法院审理侵害人民权利的案件和争议,不问这种侵害是来自私人的不法行为,或由于行使没有授权的行政行为。”也就是说,按照宪法关于司法权的规定,法院有权审理一切案件和争议,而不看涉及到谁。
在可审查的假定之下,法院受理案件没有正面障碍,而主要看是否属于排除司法审查的事项。按照美国行政程序法第701节规定,排除司法审查的事项有法律排除司法审查的行为和自由裁量行政行为,除此之外,美国联邦法院认为以下事项在性质上不宜进行司法审查:国防、外交行为、政治任命、行政机构内部事务、涉及国家安全的行为、司法部的追诉行为。
与扩大受案范围的努力相一致,法院在界定排除司法审查事项时,往往持严格解释标准。关于法律排除司法审查的行为,最高法院认为,只有在法律规定达到“明白的和令人信服”的程度时,才能排除司法审查。关于自由裁量行政行为,法院借助于行政程序法第706节规定的授权,加强对行政自由裁量权的控制,大大缩小了行政程序法第701节关于自由裁量行为排除司法审查之规定的适用余地。所谓的排除事项都不是绝对的排除,如果当事人以损害其重大利益或者宪法上的基本权利为由起诉,法院也应受理。比如,据Bryson法官介绍,行政官员对于行政机构对其采取的惩罚行为如停薪两周以上、解雇等行为不服,可以向其工作地法院提出上诉。未获得行政职务任命者一般无权起诉,但如果其认为其未获任命的理由是因为自己是黑人,违反宪法上的平等保护,则起诉可以受理。
值得注意的是,美国的受案范围不但包括裁决(即具体行政行为),也包括规章(即抽象行政行为),对于受理规章的理由,美方专家的看法基本一致。David教授认为,行政机关都有扩大自己权力的倾向,仅有政治制衡是不够的,司法审查的关键作用在于抑制这种倾向,并令行政当局真正负起责任。美国行政法的关键在于问责制。联邦政府发布规章时须阐明原因,而且预测所能达到的效果,但往往会出现意想不到的情况,对此,政治审议很难解决,而司法审查则可以提供出路。Jerry·Mashaw教授认为,赋予法官审查抽象行政行为的权力有一个重要理由,法官在解释法律方面比行政官更有优势。在美国,对正当程序的重视程度往往超过对专业知识的重视,而法官所处的地位中立、独立,更符合正当程序的要求。当然,即使不承认规章属于行政诉讼受案范围,在具体案件中也涉及到对作为政府行为依据的规章,法院也可以做一定的审查,但这种审查与将作为诉讼对象的审查不可同日而语。Bryson法官认为,司法审查是根据国会授权的立法严格进行的,但要判断一个行政决定是否合法,行政当局不是最好的评断人。
(二)原告资格标准:从权利损害到法律利益损害
归纳起来,原告资格标准经历了从权利损害标准向法律利益损害标准的转变。1946年行政程序法出台前,法院坚持权利损害标准,即当事人只有法定权利受到行政行为侵害时才有起诉资格,其他利益受到损害时,没有原告资格。1946年行政程序法出台后,法院以法律利益损害标准界定原告资格,即当事人在法律保护的利益受到行政行为侵害时,具有起诉资格。1970年,最高法院将此标准概括为双层结构标准,即宪法层次的标准和法律层次的标准。第一,当事人提出的诉讼要符合根据宪法规定的“案件”或“争议”,而只要被挑战的行为对当事人“产生了事实上的损害”即构成“案件”或“争议”;第二,被侵害的利益在法律保护的范围之内。与扩大原告范围的政策相适应,法院对“法律保护”持宽泛的解释标准,受到法律保护的权利不仅限于法律明确设定的权利,而且包括法律所明示或隐含调整意图的利益。
以上是对原告资格发展的粗线条概括,实践中的情况并非一目了然,据美方专家介绍,原告资格问题已经被搞得非常复杂,联邦最高法院在起诉资格方面的判例时而出现彼此矛盾或前后不一致的情况。据说,法院并不希望界定标准(包括前述受案范围的标准)太明确,比较模糊的标准使得法院有一定的回旋余地,可以避免法院介入敏感的社会、政治问题。
我方起草的行政诉讼法修改稿在原告资格的规定中增加了公益诉讼的规定,因此,我们请美方专家介绍了美国的相应情况。美国没有在法律上规定公益诉讼这种形式,但法院判例创造了“私人检察总长”理论:为保护公共利益,国会既可以授权检察总长,也可以授权私人对行政行为申请司法审查,这里的私人就起到了检察总长的作用。根据这项理论,竞争者、环境消费者等当事人可以对不法行政决定提起诉讼。应当注意一点,这里的“私人”并不是“任何人”,也就是说原告资格并没有放宽到没有限制的程度,起诉人仍须具有一般人所没有的特定损害(仍应符合法律利益损害标准)。

(今晚突然想起了些事,也想干起些不太好的事了,这说起来就是一些时事评论之类的,只觉得对大家会有些帮助,对于生活我们可以有更多的一些思考,对于网络世界,我们可以有更多的一些关注。此辑中,我将发表三篇文,两篇转载的,一篇是我自己写的。这篇文章对你们总归会有好处,长些见识吧!)
写这篇东西之前,朋友一直劝我,别这么说,会得罪读者的。
但我实在想不出来到底和读者说什么好。
在我眼中,读者不是上帝。我唯一能做的,就是不欺骗你们。
为了表示我的诚意,首先,我声名下写这篇东西的日期。现在是2006年12月29号,凌晨5点。我在北京,坐在我那台1700块钱买的破电脑前,写着2007年4月份的读编往来。
是的,你们一定失望了,你们希望看到的是最新的文章,至少不是早产四个月的东西,但我只能说,这没有办法,因为,这是一次彻底的改版,需要做市场调研,需要赶期刊展销会,所以我只能在一月四日之前把样刊做出来。
我没有什么歉意。因为第一,即使这样,我依然可以保证你们阅读到的东西比其他刊物好得多——这点信心我还是有的;第二,至少这是一个对得起自己良心的选择。
当然,我还有另一种解决方式,就是像我的同行们经常做的那样,把这东西说成是上市前三天写的。事实上,这种事情我也干过,但如果有得选择的话,我还是希望和你们说实话。
也许以前一直买《现代交际》的读者看到这样一期离经叛道的东西,会感到很失望。对这部分人,我倒真的很抱歉——尤其是那些全年订阅的,你们花了钱,却没有看到想看的东西,这是我们编辑部的责任。但歉意归歉意,改版还是在所难免的。为什么?原来的东西不好卖,就这么简单。我想,这年头不会有哪位读者纯情到把一本杂志的编辑当作拿着铁工资,一心为读者排忧解难的活菩萨吧。办刊物都是有目的的。
为什么要办刊?为了赚钱。
我为什么当编辑?为了赚钱。有了钱,可以不用再向快60岁的老头儿老太太伸手,可以吃到比食堂饭菜好一点的东西,可以买玫瑰花去泡妞。就是这么简单,正像郑渊洁说的,我是在为自己的嘴巴和生殖器打工。
说这些,主要就是想告诉你们,办刊并不是,至少基本不是为了读者。读者在杂志社的眼中,使消费者,当然,也可以说好听点,是衣食父母。但最重要的是衣食,而不是父母。这就是所谓的有奶就是娘。
所以说读者是上帝,究竟是矫情呢,还是别的什么呢?
和你们讲一个真实的故事。我干第一份编辑工作时,顶头上司曾经在国内一本销量极高的青春励志杂志担任主编。一次校对中,我发现她选的一篇稿子错把“过犹不及”当成了“有过之而无不及”的意思使用,而且自己根本不知道这是用错了。我提醒她,是否应该改过来,她果然是见过世面,脸上带着微笑——微笑本来应该是暖暖的,但她此刻的微笑却让我觉得后背有些发凉——慢条斯理的说:“反正读者也看不出来,无所谓了。”
相信你们中已经有人猜到了结果。对,就是这样。错字改过来了,我因为不胜任这份工作,被要求彻底的回家休息了。回去的那天晚上,天气不算太配合,没下雨,“心若在,梦就在”这段声嘶力竭的歌声也没有及时响起。我为她远在不知道什么地方的母亲,捎去了最诚挚的问候。
自打那以后,我明白了一件事。也许,她真的把读者当成了上帝,但她信的是别的教。
至于别的教的信徒怎么看待上帝,中东那点事经常上新闻联播,我也懒得重复。
就这么和你们说吧,干这行的,绝大多数是拿读者当SB。那种什么母鳝鱼在下油锅时把身体弯成拱形,后来解剖才知道,肚子里怀了条小鳝鱼的白痴故事,不但堂而皇之的上了杂志,转载率还tmd不低。就算用左鼻孔想想,你家做鳝鱼不开膛直接油炸呀?你家鳝鱼胎生呀?这不是拿读者当SB是什么?
当然了,说同行的坏话,这不合规矩,但貌似也没有哪个智商正常的人认为不合规矩就是错的。你们觉得是不是?要是同行那你们当SB我不说是不是就是对的?
正如你们希望的那样,我是一个无神论者。换句话说,我不把你们当成上帝,这正证明了你们在我心中的地位。因为在我眼中,上帝是不存在的。我也不会拿你们当SB,这么做不厚道,我更喜欢用这个大家耳熟能详的词形容我的一些同行。
当然,退一万步来讲,就算我是一个信徒,我也不会拿读者——也就是你们,当上帝。如果让你们选择,你们是喜欢看到这样一本杂志呢,还是喜欢我们维持原价不变,把这本刊物办成中国的《男人帮》、《花花公子》、《龙虎豹》呢(要是没听说过,我劝你们了解一下。当然了,我从来没说过推荐你们看这类话,别到时候拿着句话来抓我的把柄。我的意思是说,就算不看,作为常识性的了解,你们也应该知道这些杂志是干什么的)?这就是问题所在。第一,我知道你们想看什么;第二,这样也能更多的赚钱。这样对咱们似乎都有好处,但事实上,借我们个胆我们也不敢选那些东西。原因我就不说了,谁都不傻。这就是第一个原则:不能无限满足读者的需求。
换一个角度,我们为什么不办一本给辛苦工作在色情行业第一线的小姐们看的杂志呢?难道她们除了《文化苦旅》就真不对别的书刊杂志感兴趣?事实上,是我们办不了。没干过那行,也没接触过,不好说她们喜欢什么。总之就是我们满足不了她们的阅读需要。这是第二条原则:不能满足无限读者的需求。
这样对读者,如果还说是把读者当上帝,那就太那个了。
那么,我们究竟把读者当成什么?这话不好说。朋友?我对这个词看得很重,到现在为止,我的朋友两只手外加一只脚就能数过来,也许以后会有些人成为我的朋友,但不是现在。上司?我要真懂得对上司唯命是从也不至于大学毕业两年换了四份工作。唯一能说的只有:我们需要你们。没有你们,我们杂志办得再好也无法维持下去。我当编辑短短的一年半时间里,眼看着两本办得非常不错的刊物倒下去,为什么?销量不行。倒不是读者不认,而是读者买不到,或者干脆没有发现这两本刊物。
所以,你们的购买和宣传,使我们把这本刊物做下去的唯一动力。如果你们觉得这本刊物还算说得过去,如果黄掉了还算可惜的话,那我将感到万分的欣慰。在这里也求你们件事,就是如果觉得这本刊物还可以的话,就向朋友们介绍下,或者在网上帮我们宣传下。这么做,往乐观了说,是可以让你们以后更容易买到,往悲观了说,是为了让这本刊物以后还能存在。

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http://www.pubmedcentral.nih.gov/

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