究竟什么是实质的一罪，法定的一罪，处断的一罪？刑法65 一罪为什么划分为实质的一罪,法定的一罪,处断的一罪
\u7a76\u7adf\u4ec0\u4e48\u662f\u5b9e\u8d28\u7684\u4e00\u7f6a\uff0c\u6cd5\u5b9a\u7684\u4e00\u7f6a\uff0c\u5904\u65ad\u7684\u4e00\u7f6a\u5b9e\u8d28\u7684\u4e00\u7f6a \u5c31\u662f\u8bf4\u6709\u4e9b\u72af\u7f6a\u770b\u8d77\u6765\u662f\u89e6\u72af\u4e86\u597d\u51e0\u4e2a\u7f6a\u540d,\u4f46\u5b9e\u8d28\u53ea\u89e6\u72af\u4e86\u4e00\u4e2a\u7f6a\u540d.
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一、继续犯
（一）继续犯的概念
所谓继续犯，亦称持续犯，是指犯罪行为自着手实行之时直至其构成既遂、且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一定时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪形态。
（二）继续犯的构成特征
1．继续犯必须是基于一个犯罪故意实施一个危害行为的犯罪。所谓一个危害行为，是指主观上出于一个犯罪故意（无论是单一的犯罪故意，还是概括的犯罪故意），为了完成同一犯罪意图所实施的一个犯罪行为。
2．继续犯是持续地侵犯同一或相同直接客体的犯罪，所谓持续地侵犯同一直接客体，是就特定犯罪的直接客体为简单客体而言的，所谓持续地侵犯相同直接客体，是就特定犯罪的直接客体为复杂客体而言的。
3．继续犯是犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪。对于继续犯的这一特征，可从以下几方面加以认识。
（1）继续犯的犯罪行为必须具有持续性。
（2）继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续状态。。
（3）继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态必须同时处于持续过程之中。
4．继续犯必须以持续一定时间或一定时间的持续性为成立条件。对于继续犯的时间持续性特征，可以从以下两方面加以理解；
（1）继续犯的时间持续性，通常可以分解为作为成立继续犯必要要件的时间持续性和作为继续犯经常性特征的时间持续性。这两种时间持续性的性质和作用，是截然不同的。
（2）继续犯的时间持续性，表现为基本构成时间和经常伴发其存在的从重处罚或加重构成时间的不间断性。这是继续犯的犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续状态的重要时间条件。
以上四个方面的基本构成特征，是相互联系、彼此制约的，必须同时具备，才能构成继续犯。
（三）继续犯的处断原则
由于我国刑法分则对属于继续犯的犯罪及其法定刑设置专条予以规定，即对属于继续犯形态的犯罪设置了独立的罪刑单位，故对于继续犯应按刑法规定以一罪论处，不实行数罪并罚。
二、想象竞合犯
（一）想象竞合犯的概念
想象竞合犯，亦称想象数罪，是指行为人基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过。实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。
（二）想象竞合犯的构成特征
想象竞合犯作为一种在司法实践中时常发生的犯罪形态，具有以下基本构成特征或必备条件：
1．行为人必须基于一个犯罪意图所支配的数个不同的罪过而实施犯罪行为。
2．行为人只实施一个危害社会行为。
3．行为人所实施的一个危害社会行为，必须侵犯数个不同的直接客体。
4．行为人实施的一个危害社会行为，必须同时触犯数个罪名。
（三）想象竞合犯的处断原则
目前，我国通说认为，对于想象竞合犯应采用“从一重罪处罚”的原则予以论处。即对想象竞合犯无须实行数罪并罚，而应按照其犯罪行为所触犯的数罪中最重的犯罪论处。
三、结果加重犯
（一）结果加重犯的概念
所谓结果加重犯，亦称加重结果犯，是指实施基本犯罪的构成要件的行为，由于发生了刑法规定的基本犯罪构成要件以外的重结果，刑法对其规定加重法定刑的犯罪形态。
（二）结果加重犯的构成特征
结果加重犯的基本构成特征，可以从以下几方面加以把握；
1．行为人所实施的基本犯罪构成要件的行为必须客观地引发了基本犯罪构成要件以外的重结果。也即符合基本犯罪构成要件的行为与加重结果之间具有因果联系。
2．基本犯罪构成要件以外的重结果或者加重结果，必须通过刑法明文规定的方式，成为依附于基本犯罪构成要件而存在的特定犯罪的有机组成部分。
3．行为人对于所实施的基本犯罪构成要件的行为及其所引起的加重结果均有犯意。
（三）结果加重犯的处断原则
由于结果加重犯是以刑法的明文规定为前提并通过刑法的明确规定加重其法定刑的犯罪形态，所以，对于结果加重犯，应当按照刑法分则条款所规定的加重法定刑处罚。
处断的一罪，是指实质上构成数罪，但因其所具有的特征而被司法机关作为一罪处断的犯罪形态，它包括连续犯、牵连犯和吸收犯。处断的一罪与法定的一罪不同，后者是指原来符合数个犯罪构成的数罪，由法律将其明文规定为一罪的犯罪形态。它包括结合犯和惯犯。
一、连续犯
（一）连续犯的概念
所谓连续犯，是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的犯罪形态。
（二）连续犯的构成特征
连续犯的基本构成特征，可归纳为以下几点：
1．连续犯必须基于连续意图支配下的数个同一犯罪故意，这是构成连续犯的主观要件。连续犯的这一主观特征的含义如下：
（1）行为人的数个犯罪故意必须同一。
（2）行为人数个性质同一的犯罪故意，必须源于其连续实施某种犯罪的主观意图（简称连续意图）。
（3）由于连续意图必须在一系列呈连续状态的犯罪行为开始实行之前形成，因而，特定连续意图所制约的各个具体犯罪故意实际都属于预谋故意。
2．连续犯必须实施数个足以单独构成犯罪的危害行为。这是连续犯成立的客观要件之一。
3．连续犯所构成的数个犯罪之间必须具有连续性。
4．连续犯所实施的数个犯罪行为必须触犯同一罪名。
（三）连续犯的处断原则
目前，对于连续犯我国一般采取的处断原则是，按照一罪从重处罚，但是，对于是可以从重处罚还是应当从重处罚，以及除在法定的幅度内从重处罚之外，是否可以按照更重的法定刑幅度酌情量刑（即法定刑的升格）等问题，存在着不同的观点和做法。我们认为，对于连续犯应当适用按一罪从重处罚或按一罪作为加重构成情节处罚的处断原则，即在对连续犯按一罪论处，不实行数罪并罚的前提下，应当按照行为人所触犯的罪名从重处罚或者作为加重构成情节酌情判处刑罚。
二、牵连犯
（一）牵连犯的概念
所谓牵连犯，是指行为人实施某种犯罪（即本罪）而方法行为或结果行为又触犯其他罪名（即他罪）的犯罪形态。
（二）牵连犯的构成特征
牵连犯的构成要件，表现为以下几个基本特征：
1．牵连犯必须基于一个最终犯罪目的。
2．牵连犯必须具有两个以上的、相对独立的危害社会行为。
3．牵连犯所包含的数个危害社会行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个危害社会行为之间具有手段与目的或原因与结果的内在联系。并相互依存形成一个有机整体。
4．牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。
（三）牵连犯的处断原则
我们认为在我国现行刑法规定的背景下，对于牵连犯的处断原则应当是：凡刑法分则条款对特定犯罪的牵连明确规定了相应处断原则的，无论其所规定的是何种处断原则，均应严格依照刑法分则条款的规定，对特定犯罪的牵连犯适用相应的原则予以处断。除此之外，对于其他牵连犯即刑法分则条款未明确规定处断原则的牵连犯，应当适用从一重处断原则定罪处刑，不实行数罪并罚。
三、吸收犯
（一）吸收犯的概念
所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为。因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。
（二）吸收犯的构成特征
吸收犯的基本构成特征，可概括为以下几个方面：
1．行为人必须实施数个均符合犯罪构成要件的危害行为。
2．行为人实施的数个犯罪行为，必须基于其内在的独立性与非独立性的对立统一特性，而彼此形成一种吸收关系。
3．行为人实施的数个犯罪行为必须侵犯同一或相同的直接客体，并且指向同一的具体犯罪对象。
4．行为人必须基于一个犯意，为了实现一个具体的犯罪目的而实施数个犯罪行为。
（三）吸收犯的形式
吸收犯的形式，也即吸收犯吸收关系的种类，是与吸收犯的构成特征密切相关的问题之一。在一定程度上，吸收犯的形式，是吸收犯基本构成特征的具体化和表现形式。
依据以上关于吸收犯构成特征的分析，我们认为，吸收犯的形式主要可概括为以下几种：
（1）既遂犯吸收预备犯或未遂犯。
（2）未遂犯吸收预备犯。，
（3）实行阶段的中止犯吸收预备犯。但受重罪吸收轻罪的原则所制约，当实际发生的实行阶段的中止犯轻于预备犯，造成吸收不能的状态时，应将预备犯吸收实行阶段的中止犯，作为实行阶段的中止犯吸收预备犯的一种例外。
（4）符合主犯条件的实行犯构成之罪，吸收教唆犯、帮助犯、次要实行犯构成之罪。
（5）主观构成之罪吸收从犯、胁从犯构成之罪。
（6）符合加重犯罪构成之罪吸收符合普通犯罪构成之罪，或者符合普通犯罪构成之罪吸收符合减轻犯罪构成之罪。
在了解上述吸收犯的主要形式之后，必须明确以下几点：
1．吸收犯的形式，必须以吸收之罪重于被吸收之罪为必要条件。
2．吸收关系的认定，必须以数个犯罪行为的主客观方面完全符合前述吸收犯的基本构成特征为必要前提。
3．必须强调指出，成立吸收犯所必需的吸收关系，只能是罪的吸收关系，即行为人的数个危害行为已经分别构成犯罪，才能成立吸收关系。
（四）吸收犯的处断原则
对于吸收犯，应当仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。
法定的一罪。是指本来是符合数个犯罪构成的数罪，但因其某种特定理由，法律上将其规定为一罪的犯罪形态。它包括结合犯和惯犯。
一、结合犯
结合犯，是指数个原本独立的犯罪行为，根据《刑法》分则的明文规定，结合成为另一独立的新罪的情况。结合犯的特征是：
1、结合犯所结合的数罪，原本为刑法上数个独立的犯罪。所谓独立的犯罪，是指不依附于其他任何犯罪，符合独立的犯罪构成的行为。数个独立的犯罪，必须是数个不同的犯罪，而不是数个相同的犯罪。
2、典型的结合犯是将数个原本独立的犯罪，结合成为另一个独立的新罪，用公式表示就是：甲罪 + 乙罪 = 丙罪，丙罪便是结合犯。刑法将数个独立的犯罪结合成为其中的一个罪的， (如刑法规定，绑架他人并杀害被绑架人的，仍以绑架罪论处)，是否属于结合犯，还需要进一步研究。
3、数个原本独立的犯罪被结合为另一新罪后，就失去原有的独立犯罪的意义，成为新罪的一部分。
4、数个原本独立的犯罪结合为另一个独立新罪，是基于刑法分则的明文规定。如果刑法没有明文规定结合为新罪，则不是结合犯。而刑法之所以将数个原本独立的犯罪规定成为另一独立新罪，有的是因为原本独立的数罪之间存在密切联系，容易同时发生；有的是因为一罪是为另一罪服务的；有的是因为数罪的实施条件相同。
对于结合犯，当然以所结合的新罪论处，即以一罪论处，而不能以数罪论处。但我国刑法没有规定典型的结合犯。在外国刑法上有，比如强盗杀人罪就是结合犯。但是有和结合犯类似的情况。所谓类似的情况又叫做它复合的一罪，也就是把一个罪作为另一个罪加重情节的情况。比如，绑架后又杀害人质的是两个罪。但这时候实际上把杀害人质作为绑架罪加重情节，处死刑。这有点类似于结合犯，但是又不同于结合犯。结合犯是形成一个新罪，而在我国绑架和杀人结合在一起，没有形成新罪。这是区别之处。
二、集合犯
集合犯，是指犯罪构成预定了数个同种类的行为的犯罪。一般认为，包括常习犯、职业犯与营业犯。
1、常习犯：是指犯罪构成预定具有常习性的行为人反复多次实施行为的，称为常习犯。我国刑法没有规定常习犯。
2、职业犯：是指犯罪构成预定将一定的犯罪作为职业或业务反复实施的，称为职业犯。《刑法》第336条规定的非法行医罪，可谓职业犯，即未取得医生执业资格的人将行医作为一种业务而反复从事行医活动。如果不是将行医作为一种业务，则不成立本罪。
3、营业犯：是指犯罪构成预定以营利为目的反复实施一定犯罪的，称为营业犯。《刑法》第303条所规定的“以赌博为业的”行为，属于营业犯。以赌博为业意味着行为人以营利为目的，反复实施赌博行为。每次赌博行为本身并不构成独立的赌博罪，《刑法》将反复实施的赌博行为类型化为一个犯罪构成，故只成立一罪。
◆ 营业犯与职业犯具有相同点：首先，都要求行为人主观上具有反复、多次实施犯罪行为的意思。其次，都将犯罪行为作为一种业务、职业而反复多次实施。但只要性质上是要反复、继续实施的，或者只要行为人是以反复、继续实施的意思实施犯罪活动的，其第一次实施犯罪行为时，就可能被认定为营业犯或者职业犯(如非法行医)。再次，都不要求行为人将犯罪行为作为惟一职业，行为人在具有其他职业的同时，将犯罪行为作为副业、兼业的，也不影响营业犯、职业犯的成立。最后，都不要求具有不间断性，只要行为具有反复实施的性质，即使具有间断性，也不影响对营业犯、职业犯的认定。
◆ 营业犯与职业犯的关键区别，在于刑法是否要求行为人主观上出于营利目的，要求具有营利目的的，属于营业犯；不要求具有营利目的的，属于职业犯。
有时还会涉及到一个惯犯的概念，所谓惯犯是指经常性、习惯性的，以从事某种犯罪为职业，或者作为其生活挥霍的主要来源的犯罪人的类型。比如说常见某些人盗窃成习性，成职业性犯罪。盗窃成性行为，它的事实基础建立在犯罪人多次甚至数十次甚至上百次地盗盗犯罪，因此从行为上看他应该是数罪。但是，惯犯已经不是一个行为类型的犯罪而是行为人类型的犯罪，是考虑到行为人经常从事某一种犯罪，已形成了一种习性了，因此成为了一种惯犯。这是惯犯的概念。考虑到惯犯这种犯罪行为形成一种犯罪习性，法律却将其规定为一种犯罪，是法律上的一罪。在处理上要注意数罪并罚还是不实行数罪并罚，如不实行数罪并罚，就是法定一罪的情况。我国现行的刑法上基本上也没有惯犯。过去有惯窃、惯骗，还有一种以走私、投机倒把为常业，但现在刑法都取消了这几种情形的犯罪，因此找不到惯犯的适例。以赌博为常业的，都认为是一种惯犯类型，但从刑法的规定看是构成犯罪的要件。刑法规定不是以每一次赌博都构成犯罪，而是以营利为目的，尽管也可以说是一个惯犯，但是真正解释也不大说得清，现在则认为是属于“营业犯”。
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