商品化权的理论起源
商品化权的理论起源可以追溯到传统的人格权中的隐私权案例。美国隐私权的起源可以追溯到1890年华伦和布兰蒂斯在论文《关于隐私的权利》中提出的概念。1902年的“罗伯逊”案中，一名年轻女性原告指控一名面粉广告未经许可使用了她的肖像，原告要求法院禁止对方使用她的肖像并赔偿精神损失和身体损失1万5千美元，但纽约州法院未予支持。这一案件引发了公众的愤怒和舆论，1903年该州议会通过了法律，规定未经许可在广告或商业中使用他人姓名和肖像属于侵权和轻罪。1905年的“帕夫斯卡”案中，法院认为名人的肖像和名字已广泛出现在新闻媒体上，没有“独处的权利”，对其公开不会构成精神伤害。传统的隐私权概念已无法涵盖名人身份中的商业价值，法律面临变革。1953年的“海兰”案，弗兰克法官明确提出了“形象权”超越传统的隐私权，将其定义为一种财产权，这是一个里程碑式的判决。次年，美国著名知识产权法学家尼莫教授发表了“论形象权”的文章，名人需要的不是对隐私的保护，而是对身份中的商业价值的保护，以及控制自己身份中的商业价值的权利。至此，形象权脱离于隐私权，成为一种新的知识产权。形象权的确立得益于法官在审理姓名案等案件中对各州普通法的“梳理”，逐渐编入成文法，学者加以系统论述，两者结合使形象权得以确立。到1978年，迪斯尼公司商品化部销售印有卡通人物名字和形象的商品，销售额达到27000万美元。1979年，与电影“星球大战”中角色有关的商品销售额达到10亿美元。形象、角色等商品化所带来的巨大商业利润由此可见一斑。巨额利润的驱使下，一些厂商未经权利人许可就擅自使用知名人士或虚构角色的形象，独享全部利益。因此，知名形象的商品化使用权益之争此起彼伏，成为近年来社会经济生活中的热点、司法界的难题。随着经济发展，整个社会的商品化现象日益突出。国外学者20世纪50年代开始研究形象商品化问题，至今没有统一的认识。在发源国美国，1977年联邦最高法院首次承认形象权以来，形象权就缺乏清晰的定义。美国目前也只有24个州制定了形象权的法案或包含形象权规定的隐私权法案，没有形象权的联邦法规定。中国历史上长期存在重物轻人、漠视个人权利的现象，商品经济的发展一直举步维艰。直到近年来，随着对个人权利的尊重和商品经济的发展，中国现实社会中擅自使用知名形象为商标、字号或应用于广告的纠纷日益增多。知名形象的商品化成为引人瞩目的商业活动，才促使法律界人士关注这么一种权利，一种基于知名度、美誉度而潜在的商业价值的权利。形象的商品化权利在中国没有统一的称谓，有的学者称之为“形象权”，有的称之为“姓名肖像广告权”，还有的称之为“公开权”，不一而足。对于可商品化的形象的界定也是多种多样，有人以形象的对象（载体）的范围分为两类：一类是大商品化权，指将具有知名度，能产生大众需求的真人肖像、姓名、虚构角色、名称、标题、语言等特征性标记用于商业性或营利性使用的权利；另一类是小商品化权，仅指将作品中的角色用于商业性使用的权利。特征属性商品化权的特征主要集中体现在作为权利核心的形象上，形象除具有可感知、可识别性、再现性、扩散性等特征和知识产权有形无体的表现形式的共同特点外，还具有以下自身特质。1）形象意蕴的完整性。可商品化的形象，是表现主体个性特征的要素整体。球星姚明的商品化形象，是指可以用来指示他独特身份的那些完整要素，包括他的外貌、球技、体育生涯等一切使其知名的因素。在侵犯形象商品化权的诉讼中，判定某一要素是否属于形象商品化权的保护对象，基本要件是看该要素能否指示某一自然人。法御锋昌律上将这些要素称之为“可指示性要素”（identifiableelement）。完整的虚构角色形象由个性特征、情节和反应构成。个性特征包括虚构角色的姓名、身份、外貌描述和个性等。情节是指人物在特定生存环境中的经历和故事。需要说明的是，完整性的形象也是一个个性化的形象，无论是真实表现（真实人物）还是艺术塑造（虚构角色），它们都具有实质性的区别意义，这是形象知名度产生的基础，也是形象可商品化的条件。2）形象的大众传播化。形象的形成依赖于传媒的大众传播，是一种成功传播形成的成果。传播的目的在于吸引大众，能及时地折射社会的时尚、潮流和社会心理。心理学家认为，信息传递者本人的人格因素会作为信息的一部分影响受众，进而影响受众对传播信息内容的认同。可见形象的形成凝聚者传播的多种智力的和人格等因素在里面。形象的形成依赖着大众传播，经大众传播后形成的形象具有强大的传播功能。目前，社会流行代言人就是最好的印证。代言人时代传媒与形象之间相互为用，互惠共赢，关系日益密切。3）形象的声誉性。形象必须具有一定的知名度和美誉度，从而聚合为声誉，这是形象可商品化的前提。这一特征并非需要法律的设定，而往往就是市场对商品化的形象本身的要求。这主要是因为非知名人物、角色或机构的形象商业开发价值很低，难以为商家带来直接的经济利益。对真实人物而言，其知名度表现为在相关领域的广泛认知度和对社会公众的相当影响力。这里的知名度实际上是可供商品化的声誉或美誉度。对于虚构角色来讲，其知名度的形成有赖于传媒经过广泛的传播，能够产生良好的公众效应。虚构角色的知名度是其对象在文学、美术、电影、电视等领域中通过公开传播而形成的公众效应。真实人物或虚构角色的形象知名度，本身属于人格权领域和版权领域的范畴，但由于其对市场消费者的影响力，并转借为商业使用，于是超越原有领域，出现了形象商品化的问题。4）形象的亲和力。形象商品化是指相关主体对知名形象的商业性利用。权利人利用自身或虚拟的形象，或他人以合理的对价受让或被许可使用该形象，其目的不局限于该形象的知名度和创造性本身，而在于该形象在市场中的影响，满足消费者心理或精神利益。这种影响能给形象所附载的商品增值一种体现为精神的无形价值或美感给人以审美愉悦，能给形象的利用者带来一定的经营优势。在日本，形象的商品化被描述为形象“对顾客的吸引力”，有人认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们“对顾客有吸引力”。5）形象影响力的泛商化。经济生活中，形象的商品化具有多种形式，例如将形象用于广告宣传、商品包装、装潢，将形象改编成其他作品形式或制作出售立体形象，将形象注册为商标或企业名称等。形象权的实际功用在于通过权利形式，使得权利人得以将知名的真实人物和虚构角色的形象因素进行商业性使用，使其在人格权范畴、文艺创作领域的影响力异化、转化到其他商品市场，进而对消费者产生吸引力。经营可商品化的形象就是经营其影响力。总之，无论是哪种形象因素发生了哪种形式的商品化，都会使得上述形象的原有功能（或人格标记识别，或艺术个性欣赏）发生变化，使原有的功能产生附加功能，在价值形态上发生增值。形象商品化权的实现可增加权利人的收益，从而认可和鼓励权利的创造性劳动，为知识产品的创造性提供动力。商品化权的属性形象的商品化权，中国法学界给予关注，始于近20年来。多数学者主张法律应创设商品化权，使其成为法定权利。但这种权利应归属于那一法律部门，学者们见解各异，主要有以下几派观点。“版权说”、“类版权说”、“商誉权”、“综合说”、“新型人格权说”、“无形财产权说”、“新型知识产权说”。形象因素大都与创造性活动有关，特别是虚构角色形象，其本身就是作者创造性智力成果（作品）的重要组成部分。即使真实人物形象，要可商品化就必须知名，而知名度往往来自努力的奋斗和大量的智力性劳动的付出，如球星，高超的球技就来自他的努力和天赋，再说球技本身就是一种智慧和汗水的结晶。因此，细究起来，真实人物形象的商品化权也可归于知识产权领域。而要成为商品化权的对象，即商品化的载体，关键的是要求知名度和影响力，能刺激公众的消费需求。可见商品化权是一种超越于原知识产权的新型知识产权，是原知识产权增值后的权能。商品化权是形象基于智力性劳动，由商品经济起催化剂的作用而催生的一种权利。它起源于人格权领域，知识产权领域是商品化权的渊薮所在，但不是所有的知识产权对象都能产生商品化权，它必须是那种经过大众传播，得到社会认可，产生一定知名度、美誉度对大众具有吸引力、能产生心理消费需求的对象才具有增值的可能，从而具有商品化的潜能。由此可见，商品化权是“新型知识产权说”，是一种晚生代知识产权，它应归属于知识产权的权利谱系。从知识产权的范围来看，商品化权亦能找到跻身其中的间接依据。《世界知识产权组织公约》第2条第8款将“知识产权”的范围界定为八个方面，最后一项是“以及在工业、科学、文学或艺术领域里一切其他来自知识活动的权利”。商品化权这种衍生的知识产权绛旓細鍟嗗搧鍖栨潈鏄舰璞″熀浜庢櫤鍔涙у姵鍔,鐢卞晢鍝佺粡娴庤捣鍌寲鍓傜殑浣滅敤鑰屽偓鐢熺殑涓绉嶆潈鍒┿瀹冭捣婧愪簬浜烘牸鏉冮鍩,鐭ヨ瘑浜ф潈棰嗗煙鏄晢鍝佸寲鏉冪殑娓婅柈鎵鍦,浣嗕笉鏄墍鏈夌殑鐭ヨ瘑浜ф潈瀵硅薄閮借兘浜х敓鍟嗗搧鍖栨潈,瀹冨繀椤绘槸閭ｇ缁忚繃澶т紬浼犳挱,寰楀埌绀句細璁ゅ彲,浜х敓涓瀹氱煡鍚嶅害銆佺編瑾夊害瀵瑰ぇ浼楀叿鏈夊惛寮曞姏銆佽兘浜х敓蹇冪悊娑堣垂闇姹傜殑瀵硅薄鎵嶅叿鏈夊鍊肩殑鍙兘,浠庤屽叿鏈夊晢鍝...
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